OLG Braunschweig
Az.: 1 Ss (Owi) 92/13
Beschluss vom 11.07.2013
Leitsätze:
1. Wer im Eingangsbereich (sog. „Vorkassenbereich“) oder auf Parkplätzen von wechselnden Einkaufsmärkten mobile Verkaufsstände betreibt, benötigt dazu grundsätzlich eine behördliche Erlaubnis (Reisegewerbekarte – § 55 GewO), wenn der Zeitraum zwischen den Verkaufstagen mehr als eine Woche beträgt.
2. Wird ein Betroffener – beispielsweise über § 9 Abs.1 Nr. 1 OWiG – für eine juristische Person als Normadressat verantwortlich gemacht, muss dessen gesellschaftsrechtliche Stellung aufgeklärt und im Urteil dargelegt werden.
3. Wird eine Geldbuße von mehr als 250,- € verhängt, sind nähere Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Betroffenen auch dann erforderlich, wenn er dazu keine Angaben gemacht hat.
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Salzgitter vom 21. Februar 2013 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde gegen das genannte Urteil als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde – an das Amtsgericht Salzgitter zurückverwiesen.
Gründe
Die Rechtsbeschwerde ist nur hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs begründet, im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.
I.
Das Amtsgericht Salzgitter hat den Betroffenen wegen fahrlässiger Ausübung eines unerlaubten Reisegewerbes (Ordnungswidrigkeit gem. §§ 55 Abs. 2, 145 Abs. 1 Nr. 1b GewO) zu einer Geldbuße von 500,–€ verurteilt.
Dem angefochtenen Urteil und der Rechtsbeschwerde lässt sich dazu insgesamt folgender Sachverhalt entnehmen:
Der Betroffene ist Geschäftsführer der Firma M. GmbH, die ihre Waren auch mittels mobiler Verkaufsstände vertreibt, die jeweils tageweise im Eingangs- oder Vorkassenbereich von wechselnden Einkaufscentern aufgestellt und durch eigenes Personal betrieben werden. Alle vier Wochen befindet sich der Verkaufsstand auf dem Gelände des E.-Centers in S. und wurde dort auch am 16.04.2012 betrieben.
Weder der Betroffene noch die GmbH verfügen über eine Reisegewerbekarte (zu Besonderheiten diese Feststellung betreffend, siehe unten).
Mit der Fa. E. hat die Firma M. GmbH jeweils wie folgt abgerechnet:
Mittels einer eigenen, zum mobilen Verkaufsstand gehörenden Kasse wurden zunächst alle Umsätze des Verkaufstages für die Firma M. GmbH registriert und dann – unter Aushändigung der Tageseinnahmen und der Tagesabrechnung – als Einnahmen des E.-Centers verbucht. Später stellte die Firma M. GmbH über die Tageseinnahmen eine Rechnung aus und räumte dabei der Fa. E. zugleich einen Rabatt von 25% auf den „Nettowarenwert“ ein.
Die Rechtsbeschwerde vertritt die Ansicht, dass es sich bei der vorstehenden Fallgestaltung gar nicht um ein Reisegewerbe handele, so dass eine entsprechende Erlaubnis nicht erforderlich gewesen sei. Die Firma M. GmbH habe keine eigene Verkaufstätigkeit entfaltet, sondern sei ausschließlich im Auftrag der Firma E. tätig geworden. Insbesondere die Einbuchung der Umsätze bei der Fa. E. zeige eindeutig, dass ein Verkauf der Ware im Namen und auf Rechnung der Fa. E. erfolgt und die Firma M. GmbH somit lediglich Lieferant gewesen sei.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Rechtsbeschwerde zu verwerfen.
II.
1. Soweit sich die Rechtsbeschwerde gegen den Schuldspruch des angefochtenen Urteils richtet, war sie auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft als unbegründet im Sinne der §§ 349 Abs. 2 StPO, 79 Abs. 3 S. 1 OWiG zu verwerfen, auch wenn das Urteil insoweit an einem Darstellungsmangel leidet.
Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil wurde der mobile Verkaufsstand von einer GmbH betrieben. Weil die juristischen Person das Gewerbe ausübt (BVerwG, Urteil vom 30.09.1976, I C 32.74, juris, Rn. 19; VwGH BaWü, Urteil vom 25.02.1993, 14 S 2577/92, juris, Rn. 21) benötigte sie selbst – und nicht der Betroffene – eine Reisegewerbekarte (i. S. d. § 55 GewO). Wird ein Betroffener – beispielsweise über § 9 Abs.1 Nr. 1 OWiG – für eine juristische Person als Normadressat verantwortlich gemacht, dann ist dessen gesellschaftsrechtliche Stellung aufzuklären und in dem Urteil darzulegen (OLG Koblenz, VRs 50, 53; Gürtler in Göhler, OWiG, 16. Aufl., § 9 Rn. 8). Daran fehlt es im angefochtenen Urteil, das zwischen der Stellung des Betroffenen und jener der juristischen Person nicht differenziert und allein ausführt, der Betroffene sei nicht im Besitz einer Reisegewerbekarte.
Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils beruht auf diesem Fehler aber nicht, weil die Lücke in den Feststellungen durch die Rechtsbeschwerdebegründung geschlossen wird, in der ausdrücklich ausgeführt wird, dass der Betroffene der Geschäftsführer Firma M. GmbH ist und der dann – zwar mittelbar, aber eindeutig – weiter entnommen werden kann, dass auch die GmbH über keine Erlaubnis verfügte. Letzteres lässt sich im Übrigen so auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnehmen.
Ist damit sicher festgestellt, dass weder der Betroffene noch die GmbH über eine Reisegewerbekarte verfügten, trifft der Schuldspruch zu. Wenn – wie hier – ein mobiler Verkaufswagen tatsächlich an unterschiedlichen Orten verwendet wird, ist grundsätzlich von einem Reisegewerbe auszugehen (Landmann-Rohmer, GewO, Rdnr. 48 zu § 55). Die Ausnahmevorschrift des § 55a Abs. 1 Nr. 9 GewO findet keine Anwendung. Danach bedarf zwar keiner Reisegewerbekarte, wer von einer nicht ortsfesten Verkaufsstelle in regelmäßigen, kürzeren Zeitabständen an derselben Stelle Lebensmittel vertreibt, jedoch liegen solche „regelmäßigen, kürzeren Zeitabstände“ nur dann vor, wenn ein Zeitraum von einer Woche nicht überschritten wird (Erbs/Kohlhaas – Ambs, Kommentar zur Gewerbeordnung <Stand: Januar 2012> Rdnr. 15 zu § 55a).
Dass die GmbH eigene Geschäfte abgewickelt hat und nicht nur Warenlieferant war, ist rechtsfehlerfrei festgestellt, wenn im angefochtenen Urteil mitgeteilt wird, dass am Verkaufsstand ein Schild angebracht war, dass ausschließlich die Firma M. GmbH als Verkäufer ausgewiesen hat. Auch die feste Rabattierung von 25% sowie der eigene Waren- und Personaleinsatz der GmbH, die zudem die Verkaufspreise eigenverantwortlich kalkuliert und festgelegt hat, tragen die Auffassung des Amtsgerichts, dass die Abrechnungsgepflogenheiten zwischen der GmbH und der Fa. E. nichts anderes als die Zahlung einer Standmiete (treffender: Stellplatzmiete) sind.
2. Soweit es allerdings den Rechtsfolgenausspruch betrifft, hat das Rechtsmittel einen – vorläufigen – Erfolg, weil das angefochtene Urteil keine Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen enthält, obgleich bei Geldbußen von mehr als 250,- € nähere Feststellungen dazu wegen § 17 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 OWiG erforderlich sind (OLG Braunschweig, Beschluss vom 14.05.2009, Ss (OWi) 46/09; OLG Braunschweig, Beschluss vom 23.02.2012, Ss (OWi) 20/12; OLG Braunschweig, Beschluss vom 05.03.2013, Ss (OWi) 30/13); OLG Celle, Beschluss vom 16.07.2008, 311 SsBs 43/08, juris, Rn. 8; OLG Köln, Beschluss vom 18.08.2005, 81 Ss (OWi) 31/05, juris, Rn. 15).
Dass der Betroffene – wie im angefochtenen Urteil mitgeteilt wird – keine Angaben gemacht hat, entbindet das Gericht nicht von der Amtspflicht, die notwendigen Feststellungen ggf. auf andere Weise zu treffen, wenn sie gemäß § 17 Abs. 3 S. 2 OWiG von Bedeutung sein können (OLG Braunschweig, Beschluss vom 28.02.2012, Ss (OWi) 34/12; OLG Braunschweig, Beschluss vom 05.03.2013, Ss (OWi) 30/13; Mitsch in Karlsruher Kommentar, OWiG, 3. Aufl., § 17, Rn. 86).
Da Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen noch möglich sind, kommt eine eigene Sachentscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 79 Abs. 6 OWiG) nicht in Betracht.
III.
Wegen des genannten Rechtsfehlers ist das angefochtene Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben. Die Sache ist gemäß § 79 Abs. 6 OWiG an das Amtsgericht zurückzuverweisen.
Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsbeschwerde ist dem Amtsgericht vorzubehalten, da derzeit der endgültige Erfolg des Rechtsmittels nicht abzusehen ist.
